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FRAMED BY SECTION 8: CONSTITUTIONAL PROTECTION OF PRIVACY IN CANADA
Jane Bailey
Faculty of Law, University of Ottawa
Le droit à la vie privée au Canada n'est pas explicitement protégé par la Charte, mais il est protégé indirectement par d'autres droits constitutionnels, entre autres, par la section 8 de la Charte qui porte sur la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. C'est principalement lorsque des accusés ont contesté les fouilles, les perquisitions et les saisies en vertu de la section 8 que les concepts de la vie privée et de la protection constitutionnelle canadienne ont surgi. Le point important de l’enquête touchant la section 8 est de déterminer si une attente en matière de protection de la vie privée doit être considérée comme raisonnable dans le cas de la contestation d'une fouille, d'une perquisition ou d'une saisie menée par des agents de l’État. Tandis que des catégories de renseignements (personnels, territoriaux et informationnelles) établies par le passé peuvent avoir joué un rôle pratique pour déterminer si les attentes en matière de protection de la vie privée étaient raisonnables, les nouvelles technologies de renseignements et de surveillance offertes aux agents rendent de plus en plus floues les distinctions entre ces catégories. Dans le futur, une bonne protection de la vie privée pourrait dépendre de l'aide apportée aux tribunaux pour reconnaître les répercussions sociales plus importantes du profilage invasif rendu possible grâce au regroupement de données apparemment non pertinentes ayant été recueillies individuellement.
DECIDING FOR OURSELVES: SOME THOUGHTS ON THE PSYCHOLOGY OF ASSESSING REASONABLE EXPECTATIONS OF PRIVACY
Jacquelyn Burkell
University of Western Ontario
La section 8 de la Charte canadienne des droits et libertés garantit à toutes les Canadiennes et à tous les Canadiens le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. En général, des décisions touchant cette section de la Charte sont prises lorsque des charges sont portées contre un accusé; l'ensemble des décisions prises dans ce contexte définit les limites des intérêts de nature privée des Canadiens vis-à-vis l'action du gouvernement. Cela soulève des inquiétudes : en se concentrant sur les intérêts de nature privée de personnes précises ayant été accusées de contrevenir à la loi, la cour détermine aussi le droit à la vie privée de toutes les Canadiennes et de tous les Canadiens. Dans l'article, on explore la partialité du jugement qui survient naturellement dans une telle situation. Selon la littérature en psychologie, le degré avec lequel les mesures du gouvernement sont vues comme intrusives (et pouvant compromettre la vie privée) sera réduit tant que le décideur adoptera le point de vue d'un tiers (la fouille se passe chez quelqu'un d'autre, pas chez lui). De même, la connaissance de renseignements situationnels non pertinents, y compris le résultat de la fouille ou de la perquisition potentielle (si des preuves ont été produites), et une indication de la culpabilité ou de l'innocence du sujet de la perquisition, jouent aussi un rôle. En jugeant le cas section 8 typique, les juges se retrouvent exactement dans cette position. Leur perception de cette intrusion risque donc d'être atténuée. L'analyse de la littérature empirique suggère des stratégies pour minimiser cette partialité, notamment de considérer l'intrusion d'un point de vue personnel et d'adopter une position analytique explicite pour déterminer si l'action en question constitue une fouille, une perquisition ou une saisie.
IF THE SUPREME COURT WERE ON FACEBOOK: EVALUATING THE REASONABLE EXPECTATION OF PRIVACY TEST FROM A SOCIAL PERSPECTIVE
Valerie Steeves
Department of Criminology, University of Ottawa
Dans l’article on examine la position de la Cour suprême du Canada selon laquelle les attentes raisonnables en matière de protection des renseignements dans les espaces informationnels peuvent être protégées en se concentrant sur la protection des renseignements eux-mêmes. On évalue ensuite cette position en fonction des résultats obtenus au cours d'études en science sociale, qui ont porté sur le comportement de jeunes gens dans les espaces virtuels. Selon l'auteure, la définition juridique proposée par la Cour suprême ne correspond pas à ce que nous savons des expériences et des attentes des gens en ligne. C'est pourquoi la définition pourrait limiter les capacités de la cour à nous protéger contre les technologies de surveillance qui nuisent à notre dignité, à notre autonomie et à nos libertés sociales. Comme une plus grande part de nos vies publiques et privées migre vers les espaces virtuels, il est essentiel que la cour commence à porter une attention particulière aux leçons pouvant être tirées des recherches menées en science sociale sur le respect de la vie privée et revigore la protection juridique en tant que valeur sociale.
DEEPLY PERSONAL INFORMATION AND THE REASONABLE EXPECTATION OF PRIVACY IN TESSLING
David Matheson
Department of Philosophy, Carleton University
Dans l'affaire marquante sur le respect de la vie privée de
R. c. Tessling (2004), la Cour suprême du Canada a statué que l'intimé n'avait pas d'attente raisonnable en matière de protection de la vie privée pour ce qui est des renseignements que les officiers de la Gendarmerie royale du Canada ont pu obtenir à son sujet grâce aux techniques d'imagerie par infrarouge dirigées vers son domicile sans mandat de perquisition. Dans le but de comprendre le bien-fondé du jugement de la Cour suprême, on examine dans l'article les types de renseignements personnels qui sont en général protégés par une attente raisonnable en matière de protection de la vie privée, autrement dit, ce que sont les « renseignements très personnels ». Un rapport important dans la littérature sur le respect de la vie privée suggère que les renseignements très personnels sont liés à la sensibilité : ce qui distingue les renseignements très personnels des autres renseignements concernant une personne dépend essentiellement de leur degré de sensibilité en fonction de l'étendue de leur notoriété en général. Après avoir soulevé certains problèmes sous-jacents au rapport, l'auteur poursuit en proposant un nouveau concept : dans son « autonarration », pour que des renseignements personnels soient jugés très personnels, il faut qu'un libre accès à ces renseignements nuise sérieusement à la capacité d'une personne de raconter sa propre histoire à d'autres - par elle-même et dans ses propres mots. C'est pourquoi, selon l'auteur, nous devrions concéder que la Cour suprême avait en partie raison dans l'affaire
Tessling : l'intimé n'avait pas d'attente raisonnable en matière de protection de la vie privée pour ce qui est des renseignements pertinents obtenus par la GRC lors de la fouille à l'infrarouge menée sans mandat. Malgré tout, toujours selon l'auteur, cela ne veut pas dire que la fouille sans mandat n'a pas enfreint la section 8 de la Charte des droits et libertés. Il serait temps de cesser de penser que les attentes raisonnables en matière de protection de la vie privée puissent faire tout le travail requis par la Charte pour ce qui est de la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives.
TESSLING ON MY BRAIN: THE FUTURE OF LIE DETECTION AND BRAIN PRIVACY IN THE CRIMINAL JUSTICE SYSTEM
Ian Kerr
Faculty of Law, Faculty of Medicine, Department of Philosophy,
University of Ottawa
Max Binnie and Cynthia Aoki
Faculty of Law, University of Ottawa
Le système de justice pénale a besoin de moyens fiables pour déterminer le vrai du faux. Grâce à une gamme de nouvelles technologies en neuro-imagerie, on peut évaluer et surveiller l'activité du cerveau sans avoir à entrer dans la boîte crânienne. Sans tenir compte des indicateurs physiologiques externes de la malhonnêteté sur lesquels reposaient les anciennes techniques de détection des mensonges, certains experts en neuro-imagerie croient que la scintigraphie cérébrale serait un moyen fiable de détecter les mensonges en justice pénale. Comme les dispositifs en neurotechnologie deviennent de plus en plus petits et perfectionnés, permettent des lectures à plus longue portée et pourraient un jour être en mesure d'interfacer avec des puces implantables, certains de ces experts croient aussi qu'il sera possible de surveiller subrepticement le cerveau à distance. Dans l'article, les auteurs examinent ces possibilités et affirment que la démarche actuelle des tribunaux canadiens pour protéger la vie privée ne permet pas de répondre facilement aux défis posés par ces nouvelles technologies. Dans l'article, on commence par examiner les normes déterminant les « attentes raisonnables en matière de protection de la vie privée » adoptées par la Cour suprême du Canada. Les auteurs font valoir que diverses cours au Canada ont mal compris et mal appliqué la décision dans l'affaire
Tessling à cause d'une analogie inadéquate. Après une description des systèmes de détection des mensonges par scintigraphie cérébrale, les auteurs examinent l'emploi par les cours de l'analogie
Tessling dans le contexte du respect du cerveau. En plus de démontrer les dangers inhérents à une proposition judiciaire généralisée selon laquelle il n'est pas raisonnable de s'attendre à la protection de renseignements confidentiels provenant d'un lieu public, dans un espace public, les auteurs suggèrent qu'il faut de meilleurs rapports sur le respect du cerveau et proposent différentes sources de lois possibles pouvant servir à cet égard.
ADDENDUM: A BRIEF NOTE ON PRIVACY FROM A TECHNOLOGICAL PERSPECTIVE
Carlisle Adams
School of Information Technology and Engineering,
University of Ottawa
Verónica B. Piñero
Laboratoire en traditions juridiques et rationalité pénale, C.I.R.C.E.M.,
Université d’Ottawa
Le jugement de la Cour suprême du Canada dans l'affaire
R. c. Tessling (2004) est devenu une décision paradigmatique en raison de ses conséquences sur la technologie et l'observance de la vie privée. Dans l'article, on affirme que
M. Tessling aurait eu une attente raisonnable en matière de protection de sa vie privée pour ce qui est de la chaleur émanant de son domicile si on eut adopté une perspective technologique. Plus précisément, on suppose, à partir d'une description du point de vue de la technologie visant un public sans grandes connaissances technologiques à priori, que si les émanations de chaleur provenant des murs de la maison d'une personne étaient considérées comme un « réseau de communication », la régulation de la protection de la vie privée pourrait être imposée par des mécanismes technologiques et sociétaux. En d'autres mots, si on considère les émanations de chaleur comme un élément ou une composante d'une communication donnée, ces émanations peuvent être protégées par des procédures de protection de la vie privée. Aux fins de cette discussion, on présente d'abord brièvement les technologies de base en communication, puis on évalue les résultats d'une communication efficace. Enfin, on décrit un schéma de classification pour les techniques pouvant aider à protéger les renseignements personnels dans n'importe quelle communication.
